月旦法學,234 期,2014 11 月,頁 193-207

 

 

 

離婚後子女監護案件「子女最佳利益原則」的再檢視

----試評析 2013 12 月修正之民法 1055 條之 1 規定

 

劉宏恩

政治大學法學院副教授

 

 

 

 

國內法與國際法共同要求「子女最佳利益原則」

 

 

 

關於離婚後子女監護安排的決定,我國民法親屬編於 1930 年公布時,原本 是採取父權優推定由父親擔任監護的原這個明顯違反男女平等的規定施 行了超過一甲子,直到 1996 年立法院修正民法1051 條、第 1055 條等規定, 才終於改採性別中立「子女最佳利益原則做為離婚後子女監護安排的決定標 準。一轉眼間,此一新標準的實施已有十八年。雖然它在立法形式上已無違反男 女平等的問1,但是「子女最佳利益」高度確定法律概念的性質,以及它在 具體案例中實際判斷上的困難,卻又引發了許多新的爭議。

 

 

在討論這個原則於適用上的爭議之前,我們必須先回到其立法目的與立法精 神上做探藉由目的性的思考來引導接下來的討以避免我們流於法條文義 上面的各說各話。在家事事件及兒少保護事件中「子女最佳利益the best interests of the child)此一原則,首先強調的是未成年人的主體。亦即認為: 未成年子女雖然身心尚未成但仍然具有獨立的人格與權孩童的利益並非 父母或任何成年人的附屬利益,未成年人當然也不是其父母或任何成年人的權利 客體。在離婚後子女監護的爭議中,其焦點不再是「誰『有權』擔任監護,而 「由誰擔任監『對子女最為有利從這個角度觀之,傳統法律用語或社會 習慣上,經常「監護權由誰取得」、「爭奪監護權之類的說法,這其實是有疑 義的。因為孩子並不是權利客體,像是家中的沙發或汽車一樣,可以成為被取得 或被爭奪的權利標的。2

 

 

1         然,立法在字面上別中官、及社會它的實際 解釋適否真的別中立是另外題。可Susan Beth Jacobs, The

Hidden Gender Bias Behind "The Best Interest of the Child" Standard in Custody Decisions, 13 GA. ST. U. L. REV. 845 (1996).

2         這也是本文儘「監」、「監」或避免

使用「」的措實上 1996 修法時者也刻調父母對年子女同

「義兩面法第 1055 以避誤解父其子女是

 

 

這個原則的第二個重點是未成年子女利益保護的優先任何紛爭只要牽涉 未成年子女的權益在其處理時就必須以其最佳利益為優先考孩童的利益 要優先於大人的利益受保護,成年人的利益在未成年人保護的面前需做必要退 讓。這個優先性不僅在我國「兒童及少年福利與權益保障法5 條有明文規 定,在聯合「兒童權利公約Convention on the Rights of the Child3 條亦 明白予以揭示,是國際法與國內法的共同要求。3

 

 

以上無論是子女利益的「主體性」或「優先性」的考量,從 1996 年修法時

增訂的民法第 1055 條之 2 可以看得更清「父母均不適合行使權利法院應 依子女之最佳利益並審酌前條各款事選定適當之人為子女之監護並指定 監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。顯然,子女的利益並非離婚訴 訟當事(父和母的利益,而且為了維護子女最佳利益,法院可以將子女酌定 給第三人來行使監護。

 

 

就法院程序而言,由於未成年人相對於成年人較無法替自己發聲或替自己主 張權益,所以更需要國家保護。而且基於上述的「主體性」及「優先性,無論 未成年子女是不是訴訟當事法院都有優先保護他的利益的責而子女的利 益並非附屬於父母的利益,因此不能任由離婚訴訟的當事(父和母來自行主 張或處分。這也是為什麼從前民事訴訟法第 572 條之 1、第 575 條之 1 等規定,

以及現在的家事事件法第 10 條等規定,明示法院對於未成年子女利益事項之決 定應採職權主而非當事人主亦即要求法院扮演著未成年子女利益的守門 員(gatekeeper)的角色。

 

 

「子女最佳利益之具體判斷:民法第 1055 1 之適用

 

但是究竟什麼「子女最佳利益在個案上又應如何具體判斷呢?1996 年 民法親屬編修正時增訂了第 1055 條之 1,要求法院於判斷時應特別注意子女之 年齡、別、意願及人格發展之需要、父母之經濟能力及生活狀況、社工人員訪 視報告等十餘個事項。乍看之下該條文供了法院判斷子女最佳利益的標 準,但是實際上,它對於子女最佳利益的判斷卻幫助有限。

 

 

 

 

 

 

 

 

單向式

3         事實上法院2014 5 三讀兒童利公約使該公約亦具有國內 法律之值得注是:無論童及少與權益「兒權利公, 其適用是指未滿歲的未

 

一、民法第 1055 1 僅例示應審酌因素,並未提供判斷標準

 

民法第 1055 條之 1 其實無法作為子女最佳利益「判斷標準僅僅只是法 院必須審酌的各「情狀」或「因素的例示而舉例而該條第一款提到

「子女之性別,那究竟是子女的性別為男性時,還是子女的性別為女性時,應 該優先判給爸爸?該條又提到「子女之健康情形,那究竟是子女身體健康時, 還是子女身體不健康時,才應該優先判給媽媽呢?從這兩個例子應該就可以明 白:若有論者以為該條提供了子女最佳利益的判斷標準,恐怕是有所誤解,因為 該條第一項首先就強調法院應「審酌一切情狀,至於接下來所列出的這些事項 只「尤應注意的某些情狀而已。換言對於子女最佳利益的決定仍然必須 做綜合考量與綜合判不能夠僅僅抽出某個單一因素作為標形同排除其他 因上述舉例所提到「性別「健康情形固然如其他諸「父母之經 濟能力」、「子女之意願」、「社工人員訪視報告也一樣如此。若有法院判 決時僅僅因「父母的經濟能力這個單一因素就判決子女監護歸屬,或是僅僅 因為「子女的意願」就判決子女監護歸屬,恐怕已違反民法第 1055 條之 1 的規 定。4

 

 

我們可再進一步舉例做討論。例如:曾有實證研究的統計顯示「父母之經 濟能力」是台灣法院於離婚後子監護案件最常考量的因素之5。但是這並不 代表法院應該將子女監護判由經濟能力較佳的一方行使,因為若是經濟能力較佳 的一方在考量到其他因(例如他與子女之感情狀子女之意願及人格發展之 需要等的情況下,發現他相對另一方而言較不適合照顧子女,則法院可能將子 女判由另一方來行使監護地位,並同時命經濟能力較佳的這一方仍須給付子女扶 費。也是為什1996 年修正民法時特別增訂第 1116 條之 2明文規「父

母對於未成年子女之扶養義不因離婚而受影響同時也於民法第 1055 條第

5 項規定「未取得子女監護地位之一方,可以繼續與子女會面交往。立法目的 上就是希望要打破過「全有全無式的監護模式:取得監護地位的一方將擁有 完全獨佔而排他的親並同時必須負擔對子女全部的義至於未取得監護的 一方,則權利義務全部皆無,既沒有會面交(探視的權利,也不須負擔任何 子女扶養費6。這種傳統模式經常使子女與任監護之一方父母,在雙親離婚 後形同陌感情關係中而且也會使子女無法再同時享有雙親的經濟資源的

 

4         我國立法者1996 進子女益原則參考美法,而關「應酌一切狀」 這個要美國法似的規定。ANDREW I. SCHEPARD, CHILDREN, COURTS, AND

CUSTODY 164 (2004).

5         劉宏「子女最佳臺灣院離婚監護案實踐──與社會

Law and Society Research)之觀:法文──繼受與繼受時礎法學, 2011 5 353 頁。

6         早期實用最高56 419 判例關養義務結合」,來作為

此種監的依該判例一直2003 5 27 才由最高法院 92 9 民事 庭會議再援用。

 

照顧,明顯對於子女不利。

 

 

又譬如「子女之意願。實務上有許多法官將其視為最具有決定性的考量因 素。但是我們是否可以認「子女之意願應該優先予以尊重,所以就直接依據 子女的意願來決定監護安排呢?恐怕不然。姑且不論年幼子女的意願往往難以確 定,即使是心智較成熟、能夠清楚表達自己意願的子女,法院是否適合直接引用 其選擇而做裁也是大有疑以本文作者於公益法律服務時曾經手的某案件 為例:一位十三歲的少女,堅持要在父母離婚之後跟著爸爸,意願極其清楚而堅 決。但是在進一步瞭解之後才發現:她是一位國中中輟生,爸爸告訴「恁爸以 前也沒有去讀書啦!學校不用去,每天泡網咖隨便你啦,完全不想管她也沒有 去照顧但是媽媽每天苦口婆心叮嚀她去上經常管她三餐要好好吃飯衣服 也要穿還念她不要結交壞朋所以青春期的叛逆少女堅決選「給她自由」 的爸爸,而不「煩死人的媽媽。此時若是有法官認「子女之意願當然應該 尊重沒有依法「審酌一切情狀考量其他因素,這能夠符「子女最佳利 益」嗎?7

 

 

值得關注的是:子女最佳利益的判斷十分複雜,且離婚夫妻彼此的 情緒張力與訟爭對抗經常相當激烈,帶給承審法官非常大的壓力。「尊重子 女的意願聽起來是如此具有正當性,而且法官最後做決定是根「子女自己的 選擇,可以讓雙方父母最沒有話說,那會不會有法官在有意無意間,把自己難 以做判斷選擇、也難以讓父母達成共識的難題,其壓力全部丟到子女身上來承 擔,要孩子來「做個選擇,這樣子法官也比較好判?若是如此,立法設計上又 何須法院來扮演未成年子女利益的守門員呢?讓孩子站到火線上面臨抉擇時的 痛苦和忠誠上的衝使他與未被他選擇的一方父母的關係可能破這對孩子 來說公平嗎?法院若是動不動就「子女之意願為最終決定依據,真的能符合

「子女最佳利益」嗎?8

 

 

二、社工人員訪視報告及其實務上的問題

 

1996 年民法親屬編修正增訂第 1055 條之 1 時,明文規定法院為離婚後子女

 

 

7         這也是美國許州法都求:考量子了必以該子一定的成 熟度及前提之必須該選擇(reasonable)如:Fla. Stat. Ann.

§ 39.810; Mich. Comp. Laws Ann. § 722.23; R.I. Gen. Laws § 15-7-7(c); Va. Code Ann. § 20-124.3.

8         由於家法第 108 該法生非訟事件法128 定,灣法於離婚子 女監護普遍會子女意是如何確認孩實意避免父母 威脅或好來影、如何子「想wants他「需needs、 如何避院徵詢願這件就造成的重大這些需要極為 謹慎而處理。可參BENJAMIN GARBER, DEVELOPMENTAL PSYCHOLOGY FOR FAMILY

LAW PROFESSIONALS 239 (2010).

 

監護之裁判時,可「參考社工人員之訪視報告,希望引入專業人士來協助法官 判斷「子女最佳利益。否則法官僅從短短幾次開庭的接觸、或是書面上的卷宗 資料,通常難以知悉父母是否適任以及他們與子女之間的感情狀況與生活關係等 重要資訊。誠如我國一位家事法庭法官在接受深入訪談時所說的「我們法官沒 有辦法親自到當事人家裡去觀察瞭解他們的互動,所以我們就把社工人員當成我 們的眼睛、我們的耳朵,請他們去聽聽、去看看9

 

 

是,雖然許多社工人員辛苦從事子女監護訪視調查,卻曾有很多法官、律 師及當事人對社工人員訪視報告表達不滿,這甚至是 2013 年立法院修正民法第

1055 條之 1 的原始提案的重要理由10,也是監察院 2014 3 月一份調查報告所 指出的重要問題11先,許多法官指出:雖然他們很希望倚重社工人員訪視報 但是有相當比例的訪視報告的品質令他們感到失例如有些訪視報告中只 是單純記錄雙方當事人對社工人員的陳令法官覺得太過表有些訪視報告 的調查項目與內容相當簡略;還有許多訪視報告根本看不到社工人員的「意見」 「專業評估在哪裡,只是立場模模糊糊地把球丟回去請法官依照子女最佳利 益自行判斷。12

 

 

次,由於法院審理的離婚案件經常有當事人雙方分別居住於不同縣市的情 形,因此父方、母方的訪視報告可能分別由不同縣市的社工人員各自分頭進行, 但每一份報告都僅僅訪視其中一方。而且各個縣市竟然分別採用不同的訪視標 準,其社工人員訪視調查的具體項目、內容和報告格式往往都有明顯歧異,最後 的結果會得出兩份由不同人作成、且格式與內容「無法互相比較的報所 以法院根本無從藉以判斷:究竟是父親、還是母親比較適合子女監護。即使曾有 法官請求轄區內的社會局能夠跨縣同時做父方和母方的訪視調但是社會 局卻不願意如此配合。13

 

 

事實上,由於經費及編制內社工人員人力的不足,台灣各縣市中,僅有五個 縣市政府仍然是由其社會局自行辦理子女監護訪視調查,其餘 17 個地方政府都 是委託民間團體辦不但不同縣市可能分別委託不同團甚至同一縣市也會 在不同年度招標委託不同的民間團結果無論是在人員訓練與經驗傳承還 是在調查標準與調查內容的一致性都顯得相當混此點在前述監察院調查

 

 

 

9         Hung-En Liu, Custody Decisions in Social and Cultural Contexts: In-Depth and Focus Group Interviews with Nineteen Judges in Taiwan, 17 COLUMBIA JOURNAL OF ASIAN LAW 225, 268 (2004)

10       請見本」的說論。

11       監察院1020800273 調查報2014 3 月。

12       Liu, supra note 9, at 267-76.

13       劉宏恩5384-395 頁。

 

報告中,有特別予以提及,值得關注。14

 

 

三、繼續性原則及主要照顧者原則

 

無論是實證研究的統計,或是法務部在立法院所做的專案報告,兩者都顯 子女生活環境與照顧的穩定性/繼續以及發生離婚爭訟之前的主要照顧 者為何,經常成為我國法院判斷子女最佳利益時的審酌因素15事實上它們也是 美國法院及德國實務決定子女監護時常做的考慮。為,在兒童發展心理學上, 子女成長環境及父母所提供照顧之穩定性與繼續性被認為對孩童較為有利,所以 監護安排上應該儘可能避免子女成長環境有太過劇烈的變動,以致於對子女的身 心發展及適應造成不良影響。16

 

 

台灣法院經常考「繼續性原則」與「主要照顧者原則的實務運作,實 也證明了民法第 1055 條之 1 列出的各種審酌情狀或因素僅僅只「例示, 因為這兩個原則都不是該條明文規定出來的事項。值得注意的是:「繼續性 原則」與「主要照顧者原則兩者的原理類但是仍有一些重要不譬如:

「繼續性原則重視的是離婚之前原本的子女照顧模式與生活環境能夠設法繼續 維持,焦點在於那個「模式」或「環境,至於這個原本的模式或環境中是不是 一定有一「主要照顧者還是屬於父母各自分工、平均擔任照顧者角色 的情形,此一原則並沒有事先假設。「主要照顧者原則傾向於認為:離婚 父或母其中一方可能與子女有比較緊密的關而這位父或母因此可能比較 適合於離婚後繼續照顧子女,所以法院爭訟的焦點往往集中「誰才是這位主 要照顧者。

 

 

無論是台灣或是國外的法院,之所以經常考「繼續性原則」或「主要照顧 者原則,也牽涉法院做判斷時對於事實證據的需求。由於離婚後子女最佳利益 的判斷,是要求法院「預測未來要如何安排對子女最為有利,但是我們如何 能預測未來呢?難道完全依據雙方當事人各自如同作文比賽般的「親職教養計 」或「生活照顧計畫嗎?還是藉由當事人與子「過往的記錄這些事 實性的資料,可以幫助法官預測未來?父或母其中一方即使在「親職教養計畫」 中畫出大信誓旦旦說他未來將會如何仔細照顧或關心小孩生活起可是過 往的生活記錄卻顯示他與孩子很少互動也很少實際承擔照顧責任,那麼法院自然 傾向於認「繼續性原則」或「主要照顧者原則所強調「過往既已存在的事 實」、「當事人過去的行為記錄」才更足以作為裁判依據。

 

 

14       監察院1133 頁。

15       劉宏恩5370-384 ;立法院公報102 63 2013 10 150-153 頁。

16       SCHEPARD, supra note 4, at 163-74; 馨,比較德有關婚後父間之法律 關係,屬法諸究,1993 275-278 頁。

 

 

但是如同前面的討論「繼續性原則」或「主要照顧者原則」也不能作為法 院裁判的單一決定因素,而排除掉其他各種關「子女最佳利益的因素的考。 我國實務上曾經出現有當事人一旦計畫離婚就採「先搶先贏的手段,使他造 當事人無法再與子女互藉以製造出自己是小孩的主要照顧者的既成事讓 法院因此將子女酌定給自己監護17事實上這樣的作法之所以可能得逞,一方面 可能是因為離婚及子女監護事件的法院程序拖延過久,使此種既成事實得以形 成;二方面可能是因為他造當事人不熟悉民法第 1089 1 或是訴訟法上暫時 處分的規定;三方面可能是因為有部份法官不瞭解這兩個原則的適用應該要追溯 從子女出生時開始來究竟誰是主要照顧者或是原本已持續的照顧模式為何, 不能只去看進入法院爭訟前短暫的那半年一假設法院真「審酌一切情狀, 則父母一方惡意使子女與他方斷絕往來,這種可能對子女心理與人格發展造成傷 害的行為與態度,原本就應該納「子女最佳利益的考量之內,豈能只因為他 製造了自己是主要照顧者(短暫既成事實,就一定把孩子酌定由其監護呢?

 

 

簡言「繼續性原則」或「主要照顧者原則跟民法第 1055 條之 1 所列出 的其他各種因素一樣,原本就不能被抽離子女最佳利益的綜合考量而單獨予以適 用,則,再舉一個例子:若是這位過往的主要照顧者就是長期虐待子女的父或 母,難道也要讓這種模「繼續嗎?當然不是。但十分遺憾,由於實務上對於

「繼續性原則」或「主要照顧者原則的若干誤解及誤用,使得它們遭到許多批 評,並因此成為 2013 12 月修正民法1055 條之 1 時的重要理由之一。本文

「參」將做進一步的討論。

 

 

值得附帶一提的是:民法第 1055 條第 3 項關於「改定監護」的規定,也明 顯「繼續性原則」或「主要照顧者原則的考量在其該項規「行使負 擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事他方、 未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益,請求 法院改定之。亦即:父母離婚後子女原本已經依協議或依裁判,由其中一方行 使親權責任,但是日後發現他對子女未盡責任或有「不利時,能夠依本項 規定聲請改定監護。請注意:聲請改定的要件並不「由另一方行使將可對子女 更為有利而必須「原本行使的這一方對子女有所不利即使離婚後若干時 因為雙方工作及生活條件等有所改變成原本未取得親權責任的另一方的 條件將可以對子女更為有但是只要原本行使親權責任的這一方並未失也 沒有對子女不利之行那麼仍然不能改變既有監護安這就是為了避免子女 生活環境及照護的穩定性遭到破壞,也可以避免父母因為彼此不斷競爭而反覆聲 請改定,對子女身分上的安定性及心理發展造成損害。

 

 

 

17       紀惠容有所羅慧嗎,報,2011 7 29 壇版。

 

「共同監護」之適用及其實務上的問題

 

1996 年修正民法親屬編時,1055 條第 1 項規定子女監護「由一方或雙 方共同任之,明文承認「共同監護joint custody)制度。此一共同監護的安 原先是希望讓父母雙方都在離婚後對子女行使負擔權利義藉以讓他們都 能繼續與子女保持密切關但是根據國外的實務經驗及心理學實證研由於 共同監護需要父母間諸多協力合因此通常僅於父母雙方都同意這種安且 離婚後彼此仍能保持友好關係的情況始予考否則若是離婚後的父母雙方 無法和諧相處、互有敵意而難以相互信任、持續發生衝突、或是雙方住居所距離 過遠,在這些情況下,所謂「共同監護根本窒礙難行,而且會使夫妻離婚前 的衝突繼續延燒到離婚後,讓子女一「卡在父母雙方不間斷的衝突當中,痛 苦不堪,共同監護的安排反而對子女明顯不利18事實上,一對在離婚時就已根 本無法合作和互信的父母,離婚後恐怕很難只因為法院一「共同監護的判決 就突然變得可以合作和互信。其,在我國的社會文化下,夫妻離婚後仍然能夠 繼續做朋友、相互合作的期待可能性,往往比歐美社會更低,那麼在我國是否適 合廣泛推行共同監護,實在必須審慎為之19

 

 

此外,由於子女最佳利益的判斷十分複雜不易、父母雙方的爭執又非常激 「共同監護會不會成為法院尋求解脫的一「出路乾脆酌定或改定「共 同監護,結果既可對父母雙方皆有所交代,又可免去深入調查具體審酌的困難 勞煩?部份法院會不會在明明由一方單獨監護對子女較為有利的情形,仍然酌定 或改定由父「共同監護以掩飾其性別偏頗或不願意得罪另一方的主觀心態? 美國學說實務上曾經對這些問題有所討論20台灣的法院是否也有類似問題,雖 然還需要實證性的調但是之前的確有法院在明白承認父「雙方敵意態度甚 深,對他造極度不信任,而且雙方的住居所分別在台灣與美國兩地的情況下, 仍然判決子女由父母「共同監護,令人相當詫異,也引發許多爭議。21

 

 

我國實務關「共同監護的另一個值得檢討的問題是:父母雙方究「共 同了什麼?真的有可能讓所有關於子女權利義務的事項,通通「共同行使 負擔嗎?舉例而請問民法總則關於未成年子女法律行為的代理權與同意權, 是否共同行使?子女大大小小的「任何」法律行為的代理與同意,真的「全部」

 

18      ROBERT M. GALATZER-LEVY ET AL., THE SCIENTIFIC BASIS OF CHILD CUSTODY DECISIONS 417-62 (2d ed. 2009).

19       但有學同看我國應行共同見鄧學意父母內涵與落 實1055 1 修正,臺灣法學238 2013 12 4-6 頁。

20       DOUGLAS E. ABRAMS, CONTEMPORARY FAMILY LAW 752 (2006).

21       見聯合同監護還有得2010 9 15 3 。除了輿論批評,司 法界也對之提考施妻離後未成權利義同行使或 負擔-北地方99 度監191 號裁定之評析,聲,98 2011 4 月,63 頁。

 

都需要已離婚的父母共同行使嗎?這如何有可能?又譬如民法第 1085 條的懲戒 權,是否要共同?父母任何一方要去懲戒子女,都還需要前夫前妻來共同行使 嗎?再譬如對於子女特有財產的管理使用收益處分權(民法1087 條、1088 ,如過年時子女收到長輩的紅包,請問每一個紅包都需要父母共同才能決定 是否要存起來還是拿去幫孩子買玩具嗎?此外還子生病了要不要看醫生、 要開刀的話手術同意書誰要去念私立小學還是公立小學的入學決學校發 連絡簿及通知事項到底是要通知父還是通知母、可不可以出國或申請護照簽 ……這些全部都是要「共同」嗎?

 

 

台灣有許多法官在做「共同監護的裁判時,對於上述問題並沒有加以釐 清,只是模模糊糊地給父母雙方一個要他們未「共同行使負擔對子女的權利 義務的決定。於是這個裁判的結果,不但不是爭議的結束,反而是一連串更多更 廣的爭議的開始。若是參考美國關「共同監護的裁判,法院通常會清楚區分

「法律上的父母權責legal parental authority)及「事實上的父母權責physical parental authority,前者牽涉子女重大的法律上權利義務的事項,後者則牽涉子 女日常生活的活動及照護的事法院可能只讓父母共「法律上的父母權責, 但「事實上的父母權責則專屬其中一方行使,或是由雙方按照法院裁判指示 的方式與時間表輪流行使(例如子女跟誰住的時候就由誰行使法院也可能清 楚列「法律上的父母權責當中某幾項特別重大的權利義務事項,只有這些列 舉出來的項目要求父母必須共同行使至於其他未列舉的事項則連「事實上的 父母權責,依法院裁判專屬一方或由雙方輪流行使22。這樣子的共同監護的裁 判才具有預防紛爭發或是至少避免紛爭衍生擴大的功實在值得我國法院 參考。

 

 

參、民法 1055 條之 1 2013 12 月之修正

 

誠如前文所曾提此次修正之原始提與社工人員訪視報告的品質及標 準遭受批評有實務上對「繼續性原則」或「主要照顧者原則的若 干誤解及誤用,也促成了此次修法。本文以下先整理新法與舊法的修正對(劃 底線的部份為新舊法不同之處,然後再進一步加以討論。

 

 

新條文(2013 12 月修正)

舊條文

1055 條之 1

法院為前條裁判時,應依子女之最佳利 益,審酌一切情狀,尤應注意下列事

1055 條之 1

法院為前條裁判時,應依子女之最佳利 益,審酌一切情狀,參考社工人員之訪

 

 

22       Curt R. BARTOL & ANNE M. BARTOL, PSYCHOLOGY AND LAW 345 (3d ed. 2004). 參考李立

離婚父母對子女權之行使擔:美國法最佳利的發展與 努力方美研究40 3 2010 9 793 頁。

 

項:

一、子女之年齡、別、人數及健康 情形。 二、子女之意願及人格發展之需要。 三、父母之年齡、業、行、健康 情形、經濟能力及生活狀況。 四、父母保護教養子女之意願及態 度。 五、父母子女間或未成年子女與其他 共同生活之人間之感情狀況。 六、父母之一方是否有妨礙他方對未 成年子女權利義務行使負擔之行 為。 七、各族群之傳統習俗、文化及價值 觀。

前項子女最佳利益之審酌,法院除得參 考社工人員之訪視報告或家事調查官 之調查報告外,並得依囑託警察機關、 稅捐機關、金融機構、學校及其他有關 關、團體或具有相關專業知識之適當 人士就特定事項調查之結果認定之。

 

視報告,尤應注意左列事項: 一、子女之年齡、性別、人數及健

康情形。 子女之意願及人格發展之需三、父母之年齡、職業、品行、健

康情形、經濟能力及生活狀況。 四、父母保護教養子女之意願及態

度。 五、父母子女間或未成年子女與其

他共同生活之人間之感情狀況。

 

 

 

原本在舊法社工人員訪視報告是法律唯一明文規由專業人員提供法 院參考的調查資但是新法將之移列至第二成為僅僅是多種專業人員或機 關皆可提供法院參考的不同資料之一而已。修正理由當中明白表示:我國於 1996 年增訂本條實務上均以各縣市承接地方政府社會局訪視報告業務之社做 為提出社工人員訪視報告的主然因各該社團之經驗及專業知識無法齊故 訪視報告之製作內容及參考價值不一而立法審議過程提案委員及其他若 干委員曾表達對於現行社工人員訪視報告的人力與訓練不足、標準不一及品質參 差不齊的憂心23。而依據 2012 6 月施行的家事事件法第 17 條及第 18 條等規 定,法院在承審家事事件認為有必要時,得囑託警察機關、稅捐機關、金融機、 學校及其他有關機具有相關專業知識之適當人士或由家事調查官進行 特定事項之調查。立法院因此配合修正民法第 1055 條之 1,使法院於審酌認定 子女最佳利益時,也能適當引進社工人員以外不同專業知識的人士或機關團體提 供資訊協助法院做出判斷,例如當事人的前科記錄、財務狀況或欠稅記錄、平日 參與子女教育狀況、子女的心理衡鑑結果等。

 

 

 

23       立法院同前註 15162-193 頁。

 

立法院司法及法制委員會於審議本案也通過提「依民法 1055-1 條規社工訪視報告為法官酌定監護過程中重要之裁判依然目前台灣社工 資(人力、經費城鄉差距明顯,造成目前社工訪視報告品質良莠不齊,加上 各縣市分別沿用不同標採行不同調查項目和內均讓社會擔憂是否確能提 出符合子女最佳利益之報告。此,為確保未成年子女之利益,司法院應會商法 務部與衛生福利部於民國 103 3 月底前提出社工訪視表的統一指標,分別從積 極、消極及其他方面來評估,積極面如父母之監護能力、父母用以撫育兒童之時 間、父母用以撫育兒童之境、父母對監護兒童之意願及對兒童之情感與態度、 兒童受養育環境之穩定性與繼續性和對新舊環境之適應性、兒童年齡、別、父 母再婚與兒童接受監護之意願等消極面則如父母是否有道德上之不良行 為、父母是否有對子女不當行為;其他因素如是否有他人協助的可能性、手足關 係及共同相處原則、父母之經濟情況等等,以作為全國一致性之參考依據」24。 而司法院幾經研商,也終於在 2014 4 月公告「社工訪視(調查)報告之統一

參考指標及格式並函送立法院、法務衛生福利部及各法院參考251996 年民法修正改「子女最佳利益原則單單一件社工人員訪視「調查項 目及格式」的統一,在台灣就足足等了近十八年,實在令人感到遺憾26

 

 

本次修正第 1055 1 的另一個重點在於新增訂的1 項第 6 款,要求法 官於審酌子女最佳利益時應考「父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利 義務行使負擔之行為,論者稱之為「善意父母原則27,亦即:父或母於離婚 前或爭訟過程中,倘若曾有阻撓子女與另一方見面相處,甚至有隱匿子女、將子 女拐帶出不告知未成年子女所在處所等行由於這些非善意行為可能有損 子女最佳利益,法院於裁判子女監護安排時應將其納入考量。如同本「貳

「三部份的說明,因為實務上有法院或當事人誤解或誤「繼續性原則」或「主 要照顧者原則,以致於有「先搶先贏,來製造出自己是子女的主要照顧者的既 成事實的現象。事實上,即使本條項並未增訂第 6 款,因為法院依法必須審酌 攸關子女利益或不利益的「一切情狀,這種惡意阻斷子女與父母另一方的感情 連可能對子女心理與人格發展造成傷害的行為與態原本就應該被法院納 入考但由於過去部份法官的思慮似乎未及於以致部份民間團體強烈予以 抨擊,所以本次修法特別明文增訂,務使法官於審酌子女最佳利益時加以注意。

28

 

 

24       立法院同前註 15186-195 頁。

25       司法周法院說訪視參及格式1693 2014 4 25 1 版。

26       並非同或團體調兩份調自只看當事難以評估 比較父誰較適的問據司法法院所告與說為家事調 查官的法院組題,未來很多年這件事兩個見立 法院公前註 15159-173

27       立法院同前註 15180 頁。

28       紀惠容17院公報15180-184 頁。

 

 

關於這個「善意父母原則,有底下幾點必須提出做討論。第一,表面上看 起來,這裡「非善意」或「惡意是指父母一方針對另一方的行為,但實際上, 本原則真正關切的是這個惡意行為對於子女可能造成的傷害與影響;在適用上必 須清楚掌握立法目的:依據第 1055 條之 1 所必須審酌的任何因素,都是「為子 女利益而不「為父母利益做考量。二,如同法院在審酌子女最佳利益時 應考量的其他各種因素,本原則也僅僅只是法院應納入考量「一切情狀, 法官不能把它從個案事實綜合考量的脈絡中抽離出來,單獨予以適用或直接以之 為決定標準。舉例來說:倘若子女遭遇父親虐待傷害,母親因此將子女帶離住居 所,並阻止父親接近子女以保護之,此時難道法院可「單獨引用「善意父 母原則,直接認定母親不適合行使親權責任嗎?顯然不是。

 

 

第三,雖然論者稱該款之增訂為「善意父母原則,但實際上法條文義所表 述的卻是針對父母一「非善意「惡意的行為。亦即該款新增條文關切的 似乎是消極面上對於惡意行為的負面評價,而非積極面上對於父母一方善意行為

(例如積極促成子女與對方來往的正面肯這與外國法上的善意父母原則可 能同時強調對於父母積極善意行為的肯定,有所不同29但無論如何,積極面向 的善意父母行為,在法院必須審酌攸關子女利益「一切情狀的情況下,官 當然還是可以加以考量,並非法無明定就不能納入考慮。

 

 

本次修法亦增訂第 1 項第 7 款,要求法官應考「各族群之傳統習俗、文化 及價值觀,提醒法官避免多數族群的優越感或主流文化偏見,而忽視少數或弱 勢族群的生活方式或價值觀,以致於傷害未成年子女最佳利益。必須注意的是: 本款的立法目的仍然是要「未成年子女為中而非「族群為中換 句話本款是希望法官為了子女最佳利益而注意不同族群的文化習而非希 望法官以子女監護安排為手段來達成族群平等的目的。

 

 

肆、結語:仍然困難的子女監護決定

 

 

 

依據本文作者講授多場家事法庭法官或家事調解委員的講習訓練的經驗,許 多法官和調解委員都很想知道:繼續性原則、主要照顧者原則、共同監護、意 父母……這麼多原則到底哪一個原則可以作為我們判「子女最佳利益」的「標 準?很不幸,這個問題並沒有答案,因為誠如本文所一再強調的:攸關子女利 益或不利益的任何因素,都屬於法院依法必須審酌的「一切情狀,法官不能把 某個特定因素或情狀從個案事實綜合考量的脈絡中抽離出來,單獨予以適用或直 接以之為決定標準。2013 12 月修法增訂的「善意父母原則,只是將民法第

 

29       關於美的善意則,可立如,同前22796-798 頁。

 

1055 條之 1 「例示」的「應審酌情狀多增加一個例示事項而已。過去實務 上對「繼續性原則」或「主要照顧者原則的誤解或誤用,或許得以藉之澄清, 但是除此之外,新法規定並沒有使子女最佳利益的判斷變得更為容易。

 

 

雖然我們都希望找到一個具有通案性、普遍性的「標準,來減輕我們判斷 子女最佳利益上的困難,但事實的真相或許是:每一個「原則」或「審酌因素」 其實分別都只是拼圖的一而且對於每一個不同的個案和不同的孩我們最 後要拼出來的可能還是不相同的完整圖由於每個未成年子女的成長背生 活環境、人格發展需求、他與父母之間的互動關係……都有所不同,他們「最 佳利益」也經常因此迥異,所以「通案適用」的「單一標準」似乎難以存在。

 

 

子女最佳利益在實體判斷上的困難,也使學者與立法者將部份目光轉移到程 序機制的設計,例如家事事件法第 15 條及 109 條等關於「程序監理人」的相關 規定。是,要如何結合實體與程序以追求子女最佳利益、如何落實法院身為未 成年人利益「守門員的角色、現行家事事件法關於離婚後子女監護事件的處 理程(尤其是調解程序對於子女利益的保護是否足夠30這些都是極為重要 的問題,仍然有待各方專家未來進一步探討研究。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

30       本文作的研究示,現行調對於子利益的能有所足。可參考劉 宏恩,台灣婚調解演變家事事於調解若干疑灣法學雜 誌,202 期,2012 6 35-46 頁。

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